La asimetría del poder de negociación entre los OIMR y OMR en Perú: ¿monopolio vs. monopsonio?

A pesar de los proyectos llevados a cabo por el Fondo de Acceso Universal (FITEL) y la política de regulación de cargos de interconexión diferenciados en zonas rurales, según OSIPTEL, al segundo trimestre del 2016 existían 62.616 centros poblados rurales que carecían del servicio público móvil, lo que representa aproximadamente 65 por ciento del total de centros poblados rurales en todo el Perú (96.472).

Este problema, reconocido años atrás, fue la causa de que la ley N° 30083 (2013) y su posterior reglamentación (2015) no sólo incorporaran la figura del operador móvil virtual (MVNO) en la legislación peruana, sino también la figura del operador de infraestructura móvil rural (OIMR), la cual fue creada por el Estado peruano para facilitar el acceso y transporte de telecomunicaciones móviles a las zonas rurales, donde los operadores móviles con red (OMR) no cuentan con infraestructura propia.

El OIMR no tiene usuarios finales propios, numeración ni asignación de espectro radioeléctrico para servicios públicos móviles. Su infraestructura debe consistir como mínimo en una radiobase (celda) que permita la prestación de servicios móviles luego de efectuar la interconexión con los OMR. De esta manera, los OIMR aprovecharían su infraestructura en zonas rurales para facilitar el acceso de los OMR a dichas zonas.

Sin embargo, no fue sino hasta setiembre del 2016 —después de un año de promulgado el reglamento— que OSIPTEL aprobó el primer contrato entre Mayu (OIMR) y Telefónica (OMR), no sin antes exigir modificaciones a dicho contrato. En efecto, en la lectura del contrato llama la atención la cantidad de obligaciones específicas del OIMR, 18 en total, comparada a la cantidad de obligaciones específicas del OMR, cuatro.

Con dicha experiencia, OSIPTEL consideró que sin una normativa adicional que clarificara el panorama para los OIMR, las condiciones de su entrada al mercado les generaría una gran incertidumbre. Por tanto, en diciembre del año pasado promulgó el proyecto de “Normas Complementarias aplicables a los OIMR”, el cual fue aprobado este 28 de abril.

Vale resaltar que OSIPTEL emitió en enero un proyecto de resolución que incluye un “Manual de Declaración de Calidad Regulatoria (DCR)”, documento que acredita que sus pronunciamientos son justificables y eficientes, de acuerdo a las mejores prácticas y recomendaciones de organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

En este sentido, OSIPTEL ya viene implementando la DCR. En este caso en particular, entre las dos alternativas para regular a los OIMR (normas detalladas o generales), utilizando el análisis multi-criterio se decantó por regular las condiciones técnicas y económicas bajo una norma general (v.g. sin precisar un cargo específico para la facilidad de red del OIMR, dejándolo a la libre negociación de las partes).

La norma se desagrega en tres componentes:

• Condiciones técnicas: características de las localidades, ubicación geográfica, proyección de demanda de tráfico, capacidad requerida, existencia o no de facilidades complementarias como energía eléctrica, opciones tecnológicas a implementarse, etc
• Condiciones económicas: estructura del precio por provisión del servicio (lineal, en dos partes, por descuentos), unidad de cobro del precio (por unidad de tráfico cursado, por unidad de infraestructura provista, un monto fijo periódico, etc.)
• Procedimientos específicos: inicio de la relación, procedimiento de modificación del contrato, procedimiento de adecuación a condiciones económicas más favorables, procedimiento de suspensión por falta de pago, etc

La figura dada resulta interesante por cuanto el OIMR es un monopolio (único ofertante de la facilidad de red) en su localidad, con el cual el OMR está obligado a contratar. Sin embargo, dado que el tamaño del OMR es muchísimo mayor que el del OIMR, existiría una asimetría en el poder de negociación entre ambas partes, más aun teniendo en cuenta que el OMR podría ser visto a su vez como un monopsonio (único “demandante” de la facilidad de red) en una localidad (u oligopsonio en el caso poco probable que dos OMR usen la infraestructura del OIMR).

Teniendo en cuenta lo anterior, OSIPTEL se encuentra facultado para imponer un mandato de provisión de facilidades de red en caso que cualquiera de las partes solicite la intervención si la otra parte trata de ejercer su “poder de dominio”.

¿Cuál es la posición de los OMR y OIMR con respecto a la regulación impuesta por OSIPTEL?

Una revisión a los comentarios de los operadores al proyecto de OSIPTEL nos da ciertas luces sobre quiénes son los actores más interesados y cuáles son sus principales inquietudes.

De esta manera, observamos que de un total de 46 artículos de la norma, los OMR interesados que plantearon comentarios fueron Telefónica (25), América Móvil (10), y Entel (seis); mientras que los (potenciales) OIMR fueron Gilat (siete), Mayu (cinco) y Moche (dos).

Comentarios por operador a las “Normas Complementarias para los OIMR”

Fuente: Matriz de comentarios que acompaña a la Resolución 059-2017-CD/OSIPTEL

Siendo que Telefónica y Gilat son los operadores con mayor presencia en zonas rurales en el país, no es sorprendente que hayan sido los más prolijos en sus comentarios, el primero como OMR y el segundo como potencial OIMR.

Gran parte de los comentarios de Telefónica consistieron en la solicitud de que se eliminaran los artículos propuestos. En general, la posición de Telefónica fue que OSIPTEL no debería regular este servicio puesto que la evidencia ha mostrado que es posible la existencia de contratos por libre voluntad de las partes (v.g. Telefónica y Mayu), y que hasta el momento no ha existido ninguna solicitud de mandato por parte de algún OIMR interesado.

Lo que Telefónica no dice, sin embargo, es que es precisamente la incertidumbre de la falta de reglas claras la que podría estar ocasionando que potenciales OIMR ni siquiera se animen a iniciar negociaciones con los OMR.

En efecto, el mismo OSIPTEL sostuvo que al imponer una “norma general” está otorgando libertad a las partes para negociar, pero bajo el soporte de unas condiciones mínimas.

Sobre la posición de Telefónica, llamó la atención ver a un OSIPTEL con réplicas un tanto satíricas.

Por ejemplo, respecto a los “mandatos de provisión de facilidades de red”, Telefónica solicitó eliminar ciertas exigencias tal como está establecido en los mandatos de interconexión y de compartición de infraestructura. Sin embargo, OSIPTEL recalcó que los mandatos de interconexión y de compartición de infraestructura son prestaciones mayoristas estándares que no varían, en tanto la provisión de facilidades de red del OIMR debe analizarse caso por caso. Y en este punto observó que fue el mismo Telefónica quien sostuvo que no era conveniente aplicar las normas de interconexión para la adecuación a mejores condiciones económicas a los MVNO; entonces, se preguntó OSIPTEL, ¿por qué cuando Telefónica es quien debía ofrecer la facilidad esencial al MVNO decía una cosa y cuando es el OIMR quien debe proveerle de dicha facilidad dice lo contrario?

Llegado cierto momento, OSIPTEL no se contuvo ante los comentarios de Telefónica al sostener que le llamaba la atención que señale que OSIPTEL no contaba con la competencia para normar condiciones “técnicas y económicas”, cuando ello es consustancial a su propia creación como organismo regulador. Y aquí le recordó a Telefónica que si bien éste había celebrado un contrato con Mayu, en un primer momento dicho acuerdo fue observado por OSIPTEL por contener algunos pactos que no eran consistentes con el marco legal aplicable.

Por otro lado, Entel aprovechó la oportunidad para continuar insistiendo con el tema de la “compartición de infraestructura de redes móviles”, solicitando que también debería regularse la compartición OMR-OMR, es decir, los OMR que tuvieran infraestructura en zonas rurales deberían también estar obligados a compartir su infraestructura con otros OMR. La respuesta de OSIPTEL fue que evaluaría el asunto, pero que tal solicitud escapaba al propósito de la norma sujeta a análisis.

Donde OSIPTEL sí acogió las propuestas de Telefónica y América Móvil, a mi parecer con acierto, fue al eliminar la cláusula del proyecto que establecía que sea el OMR quien asuma los costos del OIMR como resultado de la actualización de las tecnologías del OMR. El regulador concordó que sea el OIMR quien asuma los costos de su propio equipamiento para acoplarse a los cambios tecnológicos del OMR, pues de lo contrario generaría desincentivos para la mejora tecnológica de los OMR. Y si bien sería el OIMR quien asuma los riesgos de recurrir a inversiones para evitar incompatibilidades, dichos riesgos podrían ser incorporados en las contraprestaciones de facilidades de red.

Por otra parte, un aspecto que resultó curioso fue que tanto Entel como Gilat se mostraran a favor de la fijación de un cargo tope de facilidad de red (“cargo OIMR”).

Lo llamativo del asunto es que ambos llegaron a la misma conclusión por sendas diferentes. En efecto, mientras Gilat —potencial OIMR— sostuvo que sin la regulación de un “cargo OIMR” el OMR podría abusar de su poder de negociación por ser un operador de mayor tamaño; en el caso de Entel —OMR— el sustento fue precisamente el contrario, alegando que era menester fijar un “cargo OIMR” dada la condición monopólica del OIMR en su localidad, lo cual le generaba un poder de dominio.

Sin embargo, OSIPTEL fue terminante a la hora de sustentar el motivo por el cual no era eficiente regular cargos OIMR, afirmando que la diversidad de situaciones técnicas y diferentes estructuras de cobro (por infraestructura, por tráfico, etc.) hacían ineficiente la fijación a priori de un cargo. En todo caso, apuntó, si las partes no llegaran a un acuerdo podría imponer un mandato con un “cargo provisorio” para cada caso puntual.

Lamentablemente, donde ya no fue tan rotundo fue al momento de responder a qué ocurriría en el caso de que se acordaran cargos OIMR lo suficientemente altos para que los OIMR recuperen sus costos, particularidad que puede ocasionar que dichos cargos mayoristas puedan tener un impacto en el nivel minorista.

En este punto OSIPTEL simplemente se limitó a recordar que los servicios móviles no están regulados sino supervisados, y en caso que el OMR elevara sus tarifas minoristas, OSIPTEL evaluaría tal situación en su momento, pero que, por ahora, ese tema escapaba al propósito de la norma, cuyo objetivo se enfocaba en establecer la relación mayorista y no a determinar el régimen tarifario de una tarifa minorista.

Finalmente, entre otros aspectos que el regulador acogió a solicitud de los operadores estuvieron: (i) la necesidad de que OSIPTEL publique en su web una actualización constante de centros poblados con cobertura; (ii) la precisión del concepto de “facilidades técnicas” como las estrictamente necesarias para proveer el servicio de facilidades de red; (iii) la potestad del OIMR de fijar los plazos del contrato (para así aminorar los riesgos de una demanda baja); (iv) la acotación de que debe ser retribuido el “tráfico efectivo”; (v) la obligación de ambas partes de entregarse información; entre otros.

En conclusión, observamos una figura sui generis en el mercado de las telecomunicaciones, en la cual al no existir antecedentes no es posible obtener lecciones previas de las que se pueda echar mano. La normativa promulgada por OSIPTEL intenta otorgar mayor certidumbre a los potenciales OIMR para que se animen a entrar al mercado. Los acontecimientos venideros mostrarán en qué medida logrará o no su propósito, y en este último caso evidenciarán algunas lecciones a fin de revaluar la regulación dada. Esperemos a ver qué pasa.