En el Congreso Peruano se ha presentado el “Proyecto de Ley que democratiza y fortalece a los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos mediante la modificación de los artículos 1, 6, 7, 8 y 9 de la Ley N° 27332”. El propósito de este artículo es comentar esta propuesta y lo que implicaría su aprobación. Es de precisar que el referido proyecto ha sido presentado por el partido de gobierno actual aunque no tiene mayoría parlamentaria.
La Ley 27.332, conocida como Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, estableció el marco institucional de la primera generación de los Organismos Reguladores (OORR) en el Perú, tales como los organismos supervisores de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL); de la Inversión en Energía (OSINERGMIN), de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN); y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).
Si bien el objetivo de este documento se refiere fundamentalmente a OSIPTEL y al sector que regula, el de las telecomunicaciones, mis comentarios son pertinentes y aplicables a los demás organismos reguladores, ya que se trata de una materia compartida y cuya institucionalidad es indispensable salvaguardar.
Previamente, resulta de especial relevancia puntualizar que de acuerdo al ICT Regulatory Tracker -que es manejado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU) para conocer el nivel en que se encuentran los países respecto a varios indicadores, entre ellos, el diseño regulatorio en telecomunicaciones – Perú se encuentra en el G4 (regulación integrada, liderada por objetivos económicos y política social), y se nos ha calificado como “regulador independiente”. Así pues, mientras el proyecto normativo en curso califica a los reguladores como cuasi “influenciados” por las empresas oligopólicas, a nivel internacional y sometido a rigurosos criterios, la entidad reguladora en telecomunicaciones en Perú se califica muy bien y con autonomía en la toma de decisiones.
A través de preguntas me referiré a los artículos que se proponen modificar:
¿Por qué SUSALUD?
La propuesta nornativa plantea incorporar como OORR a la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD), la cual no estuvo nunca bajo la Ley 27.332. SUSALUD es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Salud (MINSA) y cuenta con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Su función es proteger los derechos de salud; por tanto, no comparte la misma naturaleza de este primer grupo de reguladores (telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos y minería, asi como, infraestructura de transportes y saneamiento) que tienen la característica de ser “public utilities” y mercados altamente concentrados, con una dinámica económica que requiere una mirada técnica altamente especializada y con rasgos transversales, que no son los mismos que tiene SUSALUD.
Sin restar importancia alguna a SUSALUD, por las funciones principalísimas que tiene en materia de salud, incluso como técnica legislativa, es preferible que cualquier cambio sea efectuado en una normativa ad hoc en el ámbito de salud.
A mayor abundamiento, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 27.332 dispone que los OORR están adscritos a la Presidencia de Consejo de Ministros (PCM). ¿Al incorporar a SUSALUD como OORR, va a estar adscrito a PCM en vez de al MINSA que es el ente rector en salud? Esto quebraría la necesaria institucionalidad y consistencia de estas entidades que han venido funcionando de manera articulada.
Por último, la composición del Consejo Directivo de SUSALUD es efectuada vía Resolución Suprema, a propuesta directa de las entidades establecidas normativamente para que tengan representantes en el mismo; por tanto, no encontramos la lógica de incorporarlas en esta lista de OORR cuyos consejos directivos son designados mediante concurso público.
En suma, no entendemos el razonamiento que sustenta incorporar a SUSALUD bajo la Ley 27.332 ni tampoco fluye ninguna luz en la exposición de motivos del proyecto de ley; en consecuencia, recomendamos que se elimine su incorporación de esta propuesta normativa.
¿Por qué debemos aumentar el número de directores de los Consejos Directivos de los OORR?
El actual artículo 6 de la ley 27.332, dispone que el Consejo Directivo (CD) es el órgano de dirección máximo de cada organismo regulador. Estará integrado por cinco miembros designados mediante resolución suprema refrendada por el presidente del Consejo de Ministros, por el ministro de Economía y Finanzas y por el ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada. Por excepción, el Consejo Directivo del OSINERGMIN tendrá seis miembros.
La propuesta normativa aumenta de cinco a siete miembros; y en consecuencia también se incrementa a OSINERGMIN de seis a ocho miembros. La razón de ello es que se plantea la incorporación de dos miembros adicionales que sean elegidos por las asociaciones de consumidores y usuarios y por las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) dedicadas a las actividades de estudio, promoción y fiscalización o similar del servicio público objeto de regulación.
Esto se constituye en un error, cuya experiencia lo recuerda en forma certera en un reciente artículo de opinión, la doctora Patricia Benavente, ex presidenta de OSITRAN y actual consultora del Banco Mundial al referir que en OSIPTEL –como primer OORR que se conformó en el Perú—el modelo escogido para el CD fue tener, entre otros, a un director de las asociaciones de usuarios y a otro representante de las empresas. Definitivamente este esquema no funcionó.
Particularmente, fui testigo de excepción al haber laborado en OSIPTEL desde sus inicios y por cinco extraordinarios años, y advertir que la presencia de directores que no cuenten con el perfil profesional y técnico necesario hacia el quehacer regulatorio sumamente complejo, podría afectar la necesaria confidencialidad en los procesos de debate en el seno del máximo órgano regulatorio. No me cabe la menor duda, y afirmo sin temor a equivocarme, que el fortalecimiento de los OORR, no va por ese camino. Y mucho menos me explico qué tienen que hacer las ONG en los CD de los OORR.
No me imagino como serían esos debates en estos nuevos CD –de ser aprobada este trasnochado proyecto—, y lo que más se me asemeja es la confusión bíblica de la Torre de Babel. Es necesario que se evalúe esta propuesta, escuchando primero a los mismos OORR respecto a sus reales necesidades y el apoyo legislativo que requieren para sus labores, respetando la institucionalidad y la competencia de cada entidad, sin perder de vista jamás que el foco es el bienestar de los ciudadanos y que el peor servicio público es el que no se tiene.
Seguidamente, la propuesta normativa plantea adicionar lo siguiente: “En el caso de los miembros mencionados en el literal e), éstos solo podrán ser removidos por acuerdo expreso de las instituciones que los eligieron”.
Esto merece especial atención. Lo que se plantea es que los directores representantes por las asociaciones de consumidores y usuarios y por las ONG, aún cuando realicen faltas graves debidamente comprobadas y sustentadas, no puedan ser removidos por tres ministros de Estado a través de una resolución suprema suscrita por el presidente de la República, es decir por el mas alto funcionario de la Nación, hasta que los mismos que los nombraron decidan removerlos. Esto genera distorsiones en el más alto nivel de los OORR y no fortalece en nada el quehacer regulatorio. Es más, lo debilita.
La norma actual supone un representante de la sociedad civil, el cual es propuesto por la PCM. En ese sentido, teniendo las funciones de defensa de los usuarios y consumidores establecidas por ley –y sujeto por tanto a la fiscalización posterior de la Contraloría–, al representante de INDECOPI (entidad encargada de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en general), a los Consejos de Usuarios en cada OORR ¿de dónde nace la necesidad de modificar la Ley 27.332 incorporando a representantes de asociaciones de usuarios y de ONG’s en el seno de los CD? A menos que no nos quede clara cuál es la correcta política pública en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores.
¿Porqué se plantea generar discriminación, y de la mala, en los CD de los OORR?
El artículo 7 es sumamente relevante ya que establece los requisitos para ser miembro de los CD de los OORR. Esta propuesta plantea incorporar a quienes no hayan mantenido “ningún tipo de relación laboral, profesional o similares con las empresas vinculadas a los servicios de competencia de cada organismo regulador en los cinco años anteriores a su nombramiento. En el caso de los miembros del Consejo Directivo indicados en el literal e) del numeral 6.2, solamente le serán exigibles los requisitos señalados en los literales a) y d) del presente numeral”.
En primer término, hay que tener en cuenta que el artículo 8 de la Ley 27.332, que trata sobre las incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo, establece ya como una de dichas incompatibilidades, el hecho que las personas postulantes al cargo prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el período de un año anterior a su designación, con la única excepción de quienes sólo tuvieron la calidad de usuarios.
Sin perjuicio de que la propuesta normativa debiera estar en el artículo relacionado a las incompatibilidades, no entendemos por qué se pretende ampliar el plazo de uno a cinco años de incompatibilidad. ¿Será que se parte del supuesto erróneo de que el mero paso del tiempo, convierte a los funcionarios en más honestos? Un funcionario es honesto ante sí y de por sí. Por profunda convicción personal. No por el paso del tiempo. Por otro lado, cargos de esta naturaleza requieren del mejor perfil profesional para cumplir mejor sus labores, ya sea que hayan tenido puestos en el sector privado como en el sector público: a mayor experiencia, mejor gestión y mejores normas.
En suma, lo que se va a lograr con este cambio es que sea más difícil conseguir buenos profesionales que cumplan con este requisito, mas aún en mercados altamente especializados en que el Estado compite con las empresas privadas por personal capacitado. Y si a ello se suma que estos altos cargos conllevan grandes responsabilidades, la conclusión evidente es que la propuesta normativa no va a ayudar al quehacer regulatorio.
En segundo término, esta propuesta de nuevo literal d) sorprende nuevamente al plantear que para el caso de los directores representantes por los consumidores y por las ONG en el CD, solamente le serán exigibles ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio y no haber mantenido ningún tipo de relación laboral, profesional o similares con las empresas vinculadas a los servicios de competencia de cada organismo regulador en los cinco años anteriores a su nombramiento.
A todos los demás, sí se les seguirá exigiendo los demás requisitos, a saber, ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio, contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acreditará demostrando no menos de tres años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva, entendiéndose por tal la toma de decisiones en empresas públicas o privadas; o cinco años de experiencia en materias que configuran el objeto de competencia del organismo regulador; y acreditar por lo menos estudios completos a nivel de maestría en materias relacionadas a la actividad objeto de competencia del organismo regulador.
Como se desprende de lo anterior, este pretendido cambio rompe con el perfil profesional y técnico que ha caracterizado a los OORR, y genera un gran salto al vacío ya que será muy fácil que estos dos nuevos directores acrediten tener 10 años de ejercicio profesional en cualquier actividad menos en alguna relacionada a la que va ser sujeto de regulación, y por tanto, no haberse acercado a las empresas supervisadas en 50 años o más. De ser así, ¿cuál va a ser su aporte en el CD? Peor aún, van a enturbiar el quehacer regulatorio y generar demoras en procesos regulatorios que son altamente técnicos y que deben ser rápidos si es queremos buscar, por ejemplo en telecomunicaciones, el acceso a Internet y reducir la brecha digital. El reto de conectar a los no conectados, más aún en zonas rurales y de preferente interés social, no puede ser afectado por esta propuesta normativa.
No olvidemos además, que los OORR cuentan con Consejos de Usuarios que hacen llegar la voz de los usuarios directamente a los CD de los OORR. En efecto, desde la modificación efectuada el 2004 a la Ley 27.332, se incorporó el artículo 9-A vinculado con los Consejos de Usuarios en el que se establece que los reguladores contarán con uno o más Consejos de Usuarios con el objetivo de constituirse en mecanismos de participación de los agentes interesados en la actividad regulatoria de cada sector. Estos Consejos de Usuarios se rigen por los reglamentos que garanticen la participación efectiva de las asociaciones de consumidores y de usuarios de infraestructuras, en general. Las personas jurídicas debidamente constituidas e inscriptas en el registro público respectivo serán las que calificarán para participar, y su mandato se extenderá durante dos años.
Estos Consejos de Usuarios han sido efectivamente implementados por los OORR, contando con reglamentos, audiencias, entre otros mecanismos transparentes de actuación, siendo sus funciones las siguientes: emitir opinión respecto de las funciones a que se refiere el artículo 3 de la Ley 27.332 (es decir, respecto de todas las funciones que realizan los OORR); participar en las audiencias públicas que se realicen referidas al marco regulatorio de cada sector; realizar eventos académicos, en coordinación con los CD, respecto a los aspectos regulatorios de cada sector; recibir y presentar al Consejo Directivo del Organismo Regulador las consultas de los usuarios de la infraestructura con relación a las políticas y normas del regulador; proponer líneas de acción que se consideren convenientes para mejorar la calidad de la prestación de los servicios bajo el ámbito de competencia del Organismo Regulador; entre otras.
Más aún, mediante acuerdo del CD de cada OORR se establece la forma de financiamiento de los Consejos de Usuarios, pudiéndose destinar para tal fin un porcentaje de las multas impuestas por el regulador.
Entonces, el mecanismo de participación activa de los usuarios en los OORR ya está considerado en las normas vigentes, está efectivamente implementado, y posee claras funciones. Así pues, no se entiende, nuevamente, el sustento de la propuesta normativa.
Recordemos siempre que los reguladores son árbitros del mercado, no responden ni a las empresas, ni al Estado ni a los usuarios. El modelo regulatorio demanda que el regulador no se encuentre capturado por nadie, tampoco en un concurso de belleza, ni en una campaña de márketing, y muchas veces, no es entendido. Pero no cabe la menor duda de que en este tipo de mercados altamente concentrados el modelo regulatorio que ha respetado las bases institucionales, la competencia, la racionalidad técnica-económica, así como las funciones que le son propias sobre una base de colaboración público-privado, es el modelo que mayor bienestar ha generado a los usuarios y a los “no conectados”.
¿Más burocracia en los Tribunales de Solución de Controversias?
La propuesta normativa aumenta a siete los miembros de los Tribunales de Solución de Controversias, sin explicar por qué. De igual manera, incorpora la disposición de que no pueden ser designadas las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el período de cinco años anteriores a su designación, con la única excepción de quienes sólo tuvieron la calidad de usuarios. Conceptualmente, es el mismo error que ya hemos comentado líneas arriba.
De igual manera, estos dos nuevos tribunos son representantes de las asociaciones de consumidores y las ONG.
Finalmente, la propuesta normativa bajo análisis plantea que “todos los que hayan ejercido el cargo de miembro del Consejo Directivo o del Tribunal de Solución de Controversias no podrán ejercer como directores, representantes legales o apoderados, empleados, asesores o consultores, ni mantener ningún tipo de relación laboral, profesional o similar, con las empresas vinculadas a los servicios de competencia del organismo regulador que hayan integrado, durante los cinco años posteriores al cese de sus funciones”.
Como es de conocimiento general, en el ámbito privado se puede encontrar cláusulas de no competencia en materia laboral respecto de las cuales se ha debatido en doctrina sobre la legalidad o no de las mismas, ya que podría constituir una restricción a la libertad de trabajo. Para estos efectos se considera que esta cláusula debe tener el cuidado de que su duración sea razonable, exista una contraprestación superior a un porcentaje del salario para el trabajador durante el tiempo que se mantenga la obligación y tenga un límite territorial.
Extrapolando estos criterios al ámbito público encontramos que es perfectamente válido en nuestro ordenamiento jurídico que, por ley, se establezcan prohibiciones por razón del alto cargo desempeñado. No obstante ello, ¿la duración que se propone es razonable? Considero que impedir a un profesional que por cinco años no pueda trabajar en lo que es bueno y sabe hacer, resulta irrazonable y excesivo, mas aún si se tiene en cuenta que el Estado no abona ni un dólar adicional para que ese trabajador pueda solventarse durante el período de prohibición.
Adicionalmente, esta propuesta tiende a constituirse como una suerte de espantapájaros o de muralla china para que los profesionales que invierten en sus carreras, y que aceptan el reto de trabajar para el Estado con real vocación de servicio, se sientan profundamente desanimados para presentarse a los respectivos concursos. A menos, claro está, que ese sea el efecto que se quiera buscar. El tiempo lo dirá.
En conclusión, luego de esta somera reflexión sobre la propuesta de modificación de la Ley 27.332 y, en particular, de los Consejos Directivos de los Organismos Reguladores (OSIPTEL, OSITRAN, OSINERGMIN y SUNASS), hago votos para que se elimine la misma y se programen mesas de trabajo en las correspondientes comisiones del Congreso con los organismos reguladores para escuchar su problemática y darles los recursos que requieran para efectuar mejor sus labores, y dotarlos del personal idóneo y capacitación que permita una mayor profundización y defensa de los derechos de los usuarios de dichos servicios públicos. Ello debe ir aparejado de la necesaria participación de los ministerios de Economía y Finanzas y del correspondiente sector, para tener una clara visión de la problemática.
Y si de deseos se trata, en defensa de los derechos de los no conectados, planteo la necesidad de establecer como principio fundamental en materia regulatoria la colaboración público-privada para el despliegue de redes de telecomunicaciones, la prórroga de la Ley 29.022 por cinco años más para el despliegue de dicha infraestructura, así como la inmediata aprobación de un conjunto de facilidades de despliegue de red para las empresas concesionarias de telecomunicaciones en general, en zonas rurales y de interés social, evaluando subsidios para la instalación de fibra óptica en dichas zonas, usando el fondo FITEL, CANON (como lo usan las empresas móviles), o los RDR que genera el Viceministerio de Comunicaciones de acuerdo al marco legal vigente. Hay mucho por hacer pero allí les dejo la inquietud.
