Defensa de la competencia y Big Tech: desarrollos en América Latina

Durante el último año, las empresas llamadas Big Tech han sido objeto de un mayor escrutinio por parte de los legisladores y las autoridades de competencia de varios países del G20 que, recurriendo a la regulación de defensa de la competencia, quieren frenar lo que perciben como una influencia desmesurada sobre dinámicas de mercado en el espacio digital y más allá.

Con el auge de la economía digital, el crecimiento sin precedentes del sector del comercio electrónico durante la pandemia Covid-19 y los cambios en el liderazgo político —esto es, las iniciativas pro-competencia de Biden, incluida la designación de Lina Khan, una crítica acérrima del dominio del mercado de las Big Tech, en la Comisión Federal de Comercio (FTC)—, la aprensión por la influencia de las redes sociales, la publicidad en línea y las plataformas de comercio electrónico ha aumentado.

América Latina no es una excepción a esta tendencia, y las agencias de competencia en toda la región están considerando cómo pueden regular a los grandes actores de la economía digital, mientras reciben el estímulo de las narrativas de Khan sobre las Big Tech.

Brasil: El nuevo liderazgo del CADE adapta la defensa de la competencia a la era digital
En Brasil, la autoridad de competencia, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), abrió investigaciones sobre plataformas digitales y encargó estudios para comprender mejor la dinámica competitiva en torno a los mercados digitales. CADE ha reconocido las particularidades de estos mercados y establecido que los recursos y las herramientas existentes pueden no ser los adecuados para abordar los desafíos que traen las nuevas plataformas.

Por ejemplo, en Mosaico y Buscapé, un caso de fusión entre dos plataformas digitales multilaterales, CADE reconoció que los aspectos tradicionales del análisis antimonopolio —específicamente la definición de mercado relevante— no se aplican claramente a los mercados basados ​​en datos. A pesar de esto CADE hasta ahora ha seguido aplicando teorías tradicionales de la competencia, en especial respecto de la consideración de daños, a los casos que involucran plataformas digitales y aún no ha tenido en cuenta el impacto de los datos en la evaluación del poder de mercado.

Por ejemplo, CADE aprobó la adquisición de Grupo Zap —un marketplace inmobiliario en línea— por OLX —unmarketplace en línea multinacional—, a pesar de reconocer el riesgo potencial de que se trate de una ‘adquisición asesina’ o killer acquisition —una transacción destinada a acabar con la innovación—. Con la reciente nominación de un nuevo presidente y un nuevo superintendente general del CADE, el nuevo liderazgo tendrá la tarea de decidir cómo Brasil adaptará sus herramientas de defensa de la competencia a la era digital.

México: La disputa jurisdiccional entre COFECE e IFT enlenteció la discusión
Los problemas de competencia en México han estado plagados de disputas jurisdiccionales entre agencias. En octubre de 2020, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) abrió una investigación sobre prácticas monopolísticas en los mercados digitales, como motores de búsqueda en línea, servicios de computación en la nube, redes sociales, sistemas operativos móviles y “servicios relacionados”. Poco tiempo después, el procedimiento fue suspendido en virtud de un conflicto de jurisdicción iniciado por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) quien sostuvo que los mercados digitales estaban dentro de su alcance jurisdiccional. El argumento, exceptuando el mercado de sistemas operativos móviles, fue confirmado posteriormente por el Tribunal Especializado en una decisión que condujo a la terminación de la investigación de mercado del IFT.

La decisión dio a COFECE luz verde para realizar su propia investigación de mercado en plataformas digitales, una medida que sería un paso lógico después de la creación de su Dirección General de Mercados Digitales. Dicho esto, es probable que la entidad se quede sin tiempo para iniciar cualquier investigación antes de que finalice el mandato de la titular de la entidad, Alejandra Palacios, en septiembre de 2021.

Por tanto, la decisión de mantener las plataformas digitales en un lugar destacado de su agenda y, de ser así, qué enfoque debe tomar para regularlas, recaerá en el nuevo liderazgo de la COFECE. No se debe subestimar la influencia que el enfoque de la FTC de los Estados Unidos hacia los mercados digitales bajo la presidencia de Khan puede tener en la agencia.

Colombia: Protección de datos personales para comprender dinámicas competitivas
Colombia es un caso atípico: la participación de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC) respecto de plataformas digitales se ha enmarcado bajo un ángulo de ‘privacidad’ y ‘derecho del consumidor’. La SIC abrió investigaciones en plataformas de comercio electrónico por posibles violaciones de derechos de los consumidores, ordenó a plataformas como TikTok que cumplan con los estándares de protección de datos, y ha emitido una orden obligatoria para que WhatsApp implemente sus nuevos términos de servicio de acuerdo con la ley nacional de tratamiento de datos de Colombia.

En una entrevista reciente, el director de la SIC, Andrés Barreto, afirmó que albergar tres misiones bajo el mismo techo —la SIC es una de las pocas agencias en todo el mundo con jurisdicción sobre defensa de la competencia, protección del consumidor y privacidad de datos— les permite usar poderes relacionados con la protección de datos para obtener información sobre cómo operan las plataformas digitales. Desde este punto de vista, esto sería una ventaja para la SIC al analizar casos de defensa de la competencia en mercados digitales.

Argentina y Chile: Se reanudan las discusiones de defensa de la competencia
En ambos países, los desarrollos recientes han revelado una mayor atención de las autoridades de defensa de la competencia hacia las plataformas digitales. La reacción de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) de Argentina a la actualización de la política de privacidad de WhatsApp llevó a una medida cautelar contra su empresa matriz, Facebook. Curiosamente, aunque este tema pertenece al ámbito de la privacidad, la CNDC lo colocó en el marco del debate sobre competencia argumentando que Facebook usa los datos de los ciudadanos para aumentar su dominio de mercado, lo que, a su vez, genera un impacto negativo en la competencia. Si bien esta fue la primera vez que la autoridad de competencia de Argentina se ha involucrado en el tema, es evidente que no será la última.

En Chile, el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara, ha declarado que la regulación antimonopolio de las plataformas digitales es una prioridad para la autoridad. Durante el informe anual del TDLC, Vergara enfatizó que las herramientas actuales para abordar la competencia en los mercados digitales son insuficientes. Dado que el país está redactando actualmente una nueva constitución, es probable que temas emergentes como la protección de datos, la localización de datos y la regulación de los mercados digitales se incluyan en el debate constitucional e impulsen nuevas políticas y medidas regulatorias.

¿Qué sigue?
A pesar de que los distintos países están en diferentes etapas y avanzan a diferentes ritmos, los recientes desarrollos en Latinoamérica demuestran que el interés en aplicar la ley y la política de defensa de la competencia a las plataformas digitales está aumentando en la región. Una inminente ola regulatoria, motivada por la creencia de que nuestras antiguas regulaciones antimonopolio ya no abordan correctamente los problemas actuales de competencia, está indudablemente inspirada por la discusión liderada por la UE que dio lugar a la Ley de Mercados Digitales Europeos y más recientemente a la nominación de Khan —considerada como una de las amenazas regulatorias más graves para las Big Tech—.

De manera similar a lo que sucedió con el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) de la UE, es probable que seamos testigos de un efecto dominó en toda la región de América Latina, con reguladores y legisladores que se apresuren a adaptar las regulaciones antimonopolio existentes a la era digital. Para evitar sorpresas desagradables en un futuro no muy lejano, quienes quieran tener voz en el proceso deberán actuar ahora.

Paula Rabacov es la especialista en Brasil de Access Partnership. Abogada, con dos masters, uno en Derecho Público de la Universidad de Paris II Panthéon-Assas y otro por la University College London. Antes de incorporarse a Access Partnership, trabajó en bufetes de abogados en Brasil asesorando a clientes sobre disputas del sector de infraestructura. Tiene una amplia experiencia en derecho público y asuntos regulatorios.

1 Comentario

  1. Excelente artículo Paula Rabacov, cada gobierno debe apurar las legislaciones para las nuevas tecnologías.
    Ahora los “países chicos” se unieron a la guerra comercial mundial en forma obligada, teniendo la oportunidad que esta vez no es con armada, sino que con legislación que adopte las nuevas tecnologías.

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